El Filósofo del Derecho H. L. A. Hart señala que algunas reglas o normas jurídicas cuentan con una dualidad imposible de eludir: un núcleo de certeza y una penumbra de duda; esto último lo denomina la textura abierta. En otras palabras, las normas generales tienen un contenido lingüístico que forma parte esencial de éstas y que, de una lectura primaria no resaltan mayores conjeturas sobre los alcances que tiene. Pero cuando se pretenden utilizar en casos particulares, pueden surgir dudas sobre cuáles son las formas de conductas exigidas en ellas.
El lenguaje, diría Wittgenstein, se impone como límite de nuestro mundo y Hart reconoce que la naturaleza del lenguaje es un límite a las normas jurídicas.
Tradicionalmente, la problemática de la textura abierta del Derecho se ha enfocado en la labor legislativa. A pesar de los sueños de grandeza de las codificaciones –como suelen ser los sueños de los emperadores– ni Justiniano ni Napoleón, por ejemplo, lograron comprender todas las posibles combinaciones de circunstancias que la realidad presente, mucho menos futura, les deparaba para consagrarse como normas jurídicas omnicomprensivas. Hart tenía razón: los legisladores no son dioses.
Eso, precisamente les pasó a los Padres Fundadores de Estados Unidos. Si tuviéramos la oportunidad de preguntar a las mentes más preclaras del Constituyente de Filadelfia, en qué parte de la Constitución americana previeron la libre autodeterminación, recibiríamos como respuesta contundente que en ninguna. No obstante, en 1973 su Corte Suprema en el célebre caso Roe v. Wade, creó -o derivó del texto original- el derecho de las mujeres para terminar su embarazo.
Recientemente, esa misma Corte que permitió un derecho fundamental a nivel nacional, anuló cincuenta años después esa posibilidad mediante el caso Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization. La lógica o el sentido común hubiera indicado que, una vez otorgado o reconocido un derecho, éste no se puede eliminar; sin embargo, la opinión mayoritaria de la Corte dijo: “La Constitución no hace referencia expresa al derecho a obtener un aborto… [La causa] Roe ignoró o declaró erróneamente esta historia [la criminalización del aborto en los Estados]…”, calificando a Roe v. Wade como un análisis histórico defectuoso.
No deja de ser polémico el tema: habrá una mitad de la sociedad en contra de esta determinación –como lo demostraron las manifestaciones en Washington D.C.– y habrá otra mitad que esté a favor.
Lo anterior, nos permite dos conclusiones; la primera que, se ha roto la regla de que las Cortes Supremas o Constitucionales como defensoras de los derechos humanos no deberían poder privar de los mismos, una vez que se han concedido, cuando indudablemente pertenece ya la esfera jurídica de una persona -en este caso de las mujeres-.
Y la segunda, de acuerdo con el consejo de Circe a Odiseo y que retoma Hart: en el mar del formalismo y el activismo judicial, como los monstruos mitológicos Escila y Caribdis, los juzgadores y las Cortes deben aprender a navegar entre ambas monstruosidades, pero siempre en un punto medio para evitar ser destruido por dichas criaturas.
De lo contrario estaremos ahora ante lo que precisamente se pretendió evitar con ello, que los legisladores no son dioses, sólo que ahora lo podrían llegar a ser los jueces y sus Cortes, como en el muy lamentable caso que nos ocupa en esta ocasión, y determinó dejar indefensas a las mujeres en ese país para decidir ¡sobre su cuerpo!
POR JUAN LUIS GONZÁLEZ ALCÁNTARA
MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
PAL
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