Recientemente la Comisión de Comercio Federal de los Estados Unidos emitió una resolución decretando que los acuerdos de no competir quedaban prohibidos en los Estados Unidos de América (EU). Poco después varios agentes económicos privados impugnaron la resolución en tribunales federales y la solución final se encuentra pendiente.
Las denominadas cláusulas de no competir son convenios de voluntades, celebrados entre dos o más partes, para que una o algunas de ellas no realicen una determinada actividad económica que rivalice con otro u otros de los signatarios.
En EU comenzó a emplearse para prevenir que los empleados, al concluir sus servicios, utilizaran los secretos comerciales o industriales aprendidos para competir con su ex patrón. También se utilizan con el objeto de garantizar que el adquirente de un negocio o negociación no asuma el riesgo de que el vendedor emplee posteriormente su pericia técnica o conocimiento adquirido (know how) para reiniciar la misma actividad, recuperar clientela y perjudicar al comprador.
El clausulado de no competir, permite optimizar el valor de capitalización de una negociación, negocio u operación. En el supuesto de la compraventa de una empresa o negocio es por demás evidente que, si el vendedor queda en libertad de competir con el negocio que se transfiere, el valor de venta del mismo decrece.
Es solo lógico considerar que si el dueño original obtiene capital y lo emplea en un nuevo negocio que venda lo mismo que el anterior, y en el mismo territorio, podrá obtener nuevos clientes e incluso clientela de su anterior negocio.
Por esa razón, al incluir en el contrato de compraventa una cláusula de no competir se permite al vendedor capitalizar todo el valor económico y/o patrimonial de su negociación.
El argumento de fondo en contra es que, si bien ese tipo de acuerdos potencialmente incrementan el valor de capitalización del negocio en venta, su efecto en los mercados de bienes y servicios incluye la disminución de los agentes económicos competidores y por tanto del fenómeno de competencia económica en el mercado relevante.
Adicionalmente, se presentó un fenómeno no previsto. Los acuerdos de no competir se extendieron a una amplia gama de trabajadores en los Estados Unidos. Al grado que uno de cada nueve trabajadores en EU tiene firmado un acuerdo de no competir. Lo que ciertamente impacta negativamente en sus opciones de contratación laboral.
En nuestro país, la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) al emitir la “Guía para la Notificación de Concentraciones” indebidamente resolvió su legalidad, imponiendo restricciones materiales, personales, temporales y espaciales.
Claramente, las cláusulas de no competir deben ajustarse a principios de racionalidad económica. Sin embargo, esos acuerdos incluyen un mecanismo legal de prohibición y/o restricción de derechos fundamentales de los particulares obligados. Esos actos restrictivos de derechos deben estar alineados con el orden legal aplicable y muy señaladamente con los preceptos constitucionales aplicables.
En México el orden constitucional establece como guía del actuar de las instituciones públicas los derechos humanos fundamentales (Art 1º CPEUM). Entre los cuales se encuentran el derecho a la vida, a la propiedad privada y el muy significativo y relevante el derecho a la libertad (a la autodeterminación).
El universo de esa autonomía es amplísimo porque abarca toda presente y futura actividad humana. Incluidas sus actividades productivas. Los particulares pueden dedicarse a cualquier labor o empleo que deseen o imaginen. Con la única restricción que se haga dentro de las conductas que exigen las leyes aplicables o que no estén prohibidas por esas mismas leyes (Art. 5º CPEUM).
A eso último se le denomina el principio constitucional de libertad económica. El cual tiene como correlativo el derecho de los agentes económicos privados a participar en mercados de bienes y servicios libres de prácticas monopólicas. Es decir, a mercados en los que prevalezca el fenómeno de competencia económica como principio constitucional.
Por lo anterior, en principio la restricción de una actividad económica lícita y/o del derecho a competir de un agente económico en un mercado está constitucionalmente prohibida. La razón es simple, en estricta lógica jurídica las excepciones deben constar en el mismo nivel jerárquico que el ordenamiento que impone el principio.
Una simple lectura a todo el ordenamiento constitucional permite advertir que no existe ninguna expresión de limitación expresa al principio general de competencia económica en los mercados nacionales de bienes y servicios que se refiera a los convenios de no competir.
Por lo tanto, el tema jurídico se reduce a identificar si existe alguna excepción implícita en el propio texto constitucional que autorice la existencia jurídica de las cláusulas de no competir.
El principio o regla aplica a un universo de casos menos a aquel que queda identificado como una excepción. En derecho, la única exclusión admisible a la prerrogativa individual a competir es aquella que resulta en una mayor eficiencia del mercado relevante y eventualmente en mayor competencia económica en el mismo.
Por ende, devendrían inconstitucionales aquellas cláusulas de no competir en las que no se pudiera acreditar el razonamiento en que en un plazo razonable posterior a su implementación se preservará la competencia económica. Esto último, sólo ocurriría si a resultas de los términos contractuales se produce ulteriormente el ingreso de nuevos competidores y/o el eventual regreso del vendedor original. En el caso de los empleados o trabajadores la restricción constitucional es mucho más estricta porque adicionalmente a la tutela fundamental a la libertad económica, su actividad laboral está protegida por la norma que protege el derecho al trabajo digno y socialmente útil (Art. 123 CPEUM).
POR MIGUEL A. ROSILLO
ABOGADO Y PROFESOR DE DERECHO
@ROSILLO22
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