El 02 de enero de 2025, el Tribunal Federal de Apelaciones del Sexto Circuito de los Estados Unidos de América (EEUU) con sede en Cincinnati, Ohio, emitió una sentencia decretando la nulidad de una resolución de la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC – por sus siglas en inglés) que imponía la denominada “orden de neutralidad de la red”.
El tema es importante porque afecta la manera en que usuarios y consumidores participan en internet, pero a la vez es complejo y polarizado. Tanto, que en el espacio de catorce años, alternativamente, se ha validado y anulado esa instrucción. Hay quienes alegan que la “orden” es indispensable para el correcto desarrollo del uso del internet, mientras otros argumentan que es un obstáculo al progreso de ese instrumento.
El formato de red optimiza las interacciones entre diversos puntos de origen y de destino. Ese diseño tiene muchas aplicaciones y una de ellas es en los sistemas de transmisión y recepción a distancia de señales, de diversa naturaleza, por medios electromagnéticos.
Es decir, las telecomunicaciones de un país se realizan en una configuración de red. Lo que significa que se operan a través de diversos instrumentos y/o dispositivos conectados entre si que permiten intercambiar datos o información a distancia.
Posteriormente, con el advenimiento de una red informática descentralizada, se generó el concepto de “internet”, ampliando la forma de las telecomunicaciones. Esa red global de computación interconectada emplea protocolos de comunicación estandarizados para proveer diversos medios de información y comunicación.
En el año de 2010, la FCC emitió la llamada “Orden de Internet Abierta” (“Open internet order”) que era un conjunto de normas regulatorias cuyo objetivo declarado era imponer un uso o acceso general no discriminado.
Esto es, la normativa de neutralidad de la red partía del principio que los proveedores de banda ancha y/o servicios de acceso a internet debían estar impedidos de bloquear el acceso a sitios de redes, aplicaciones o servicios o discriminar contra usos legales del trafico de internet. Asegurando, de esa manera, que todo el trafico de internet fuera tratado igualitariamente e imponiendo limitaciones en como los proveedores de servicios podían manejar sus redes de telecomunicación.
Las criticas a esa política pública de internet abierta surgieron de inmediato. Algunos señalando que las medidas implementadas no eran suficientes para garantizar el principio de igualdad en la red y otros en sentido inverso acusando que la intromisión burocrática era invasiva, restrictiva y afectaba la innovación.
En derecho, la regulación es el conjunto de reglas técnicas de carácter jurídico (normativa) a las que deben ajustarse los agentes que participan en una determinada actividad productiva con el fin de optimizarla.
Pronto se entendió que esa nueva normatividad era de esencia económica y/o técnica y debía ajustarse a requerimientos científicos o periciales. Se crearon agencias gubernamentales constituidas con especialistas en las diversas ciencias involucradas y se les encargó la emisión de las reglas aplicables a los agentes económicos participantes en las diversas industrias.
En el caso referido, el argumento de la Corte es de carácter técnico jurídico y no elabora sobre los pros y contras económicos y técnicos de la orden de neutralidad. Básicamente señala que los proveedores de banda ancha tan solo son prestadores de un servicio de información y no son sujetos de lo dispuesto por la Ley Federal de Comunicaciones por no estar incluidos como agentes de telecomunicaciones. Pero eso ha bastado para que varias voces pidan que se haga lo mismo en México.
Empero, en los sistemas jurídicos codificados como el nuestro, los principios normativos sirven de base a los mandatos jurídicos. Particularmente, en materia regulatoria esas definiciones básicas son necesarias para guiar la creación e interpretación de las reglas técnicas requeridas para alcanzar la optimización deseada.
Por ejemplo, debe establecerse en una proposición fundamental de si es válido permitir un uso discriminado de la red en función de los intereses económicos o en atención al modelo de negocios que desarrollen los prestadores del servicio de acceso a la red.
Sin embargo, para llegar a esa conclusión es indispensable comprender a cabalidad los efectos o consecuencias de operar la red bajo una orden de neutralidad o no hacerlo así. Mas aún, en el desarrollo de cualquier política pública regulatoria, es indispensable emplear el principio normativo de “pintura completa”.
Es decir, se deben identificar y analizar todas las probables consecuencias generadas por cada espectro normativo y evaluar las ventajas y desventajas económicas y sociales de cada una. Eso es lo que se denomina “análisis cuantitativo de costo beneficio”.
Así mismo, en el examen regulatorio se debe de incluir un ejercicio de equidad de los posible efectos de la normativa propuesta. Esto es, el análisis variables que no son cuantitativas (al menos Ex-Ante) como es el caso del equilibrio que proporciona la equidad. Un “test de justicia” en toda política pública de regulación es absolutamente esencial para lograr estabilidad en las reglas.
A ese deber pre-regulatorio se le denomina el principio normativo de “pintura completa”. Sin ese fundamento ordenador se corre el riesgo de crear ordenanzas parciales e inestables que en el mediano y/o largo plazo producen ineficiencias en la industria regulada y en el sistema económico.
POR MIGUEL A. ROSILLO
ABOGADO Y PROFESOR DE DERECHO
@ROSILLO22
