En 1973 la Corte Suprema de los Estados Unidos resolvió uno de los casos paradigmáticos, el Roe v. Wade (410 US 113). Lo es por varias razones: para el constitucionalismo occidental, para la teoría de los derechos fundamentales y para el papel activo de los Tribunales Constitucionales.
El Roe v. Wade corresponde a la existencia o no en la Constitución del derecho a la libre autodeterminación que, en el caso concreto, corresponde a las mujeres sobre su cuerpo para decidir si terminan o continúan con su embarazo.
Uno de los padres fundadores que se distinguió por el análisis puntual de la Constitución de la reciente nación americana –y me refiero a Alexander Hamilton–, consideraba en El Federalista que un apartado de derechos fundamentales, es decir, del Bill of Rights, no era consustancial a una Constitución. Pero el Constituyente de Filadelfia consideró que sí, aunque sea mediante la expedición inmediata de las primeras diez Enmiendas que conformaron el texto primitivo del Bill of Rights.
De la lectura de la Constitución norteamericana no se desprende explícitamente la existencia del derecho fundamental a la libre autodeterminación. Sin embargo, para 1973 la Corte Suprema consideró que la lectura de la Carta Constitucional debe hacerse contextualizándola a los tiempos contemporáneos. El fallo del Roe v. Wade anuló la inconstitucionalidad de una ley que consideraba ilegal la interrupción del embarazo.
En los últimos días, el tópico de tendencia en todos los medios de comunicación de los Estados Unidos ha sido la posibilidad de un fallo de la propia Corte que desconozca el precedente Roe v. Wade. Amplias manifestaciones en pro y en contra del aborto han sacudido al vecino del norte.
El tema siempre será debatible. Pero el punto a destacar, en mi opinión, es el siguiente: ¿puede un fallo del guardián constitucional vulnerar o, mejor dicho, despojar a las mujeres de un derecho fundamental reconocido en un precedente del propio guardián y que deriva de la propia Constitución?
La doctrina del precedente jurisdiccional en Estados Unidos ha sido clara en varios puntos. Los precedentes tienen fuerza de ley –el case law–, deben respetarse bajo un principio de universalidad y, excepcionalmente, pueden perder fuerza si se dan las razones plausibles suficientes para crear una nueva regla del caso.
Sin embargo, el caso de la libre autodeterminación para terminar un embarazo no deseado es un derecho fundamental reconocido por la Corte al considerarlo derivado de la propia Constitución. Luego entonces, ¿puede crearse un nuevo precedente que diga que tal derecho ya no existe en la Constitución? ¿Cómo diablos desapareció?
A mi parecer no. Los propios Tribunales Constitucionales deben detenerse ante el núcleo de lo indecidible –como lo son los derechos fundamentales–. Son garantes del coto vedado, no creadores del contenido de éste. En ese sentido, no resultaría de más aplicar un test de decidibilidad, como lo hizo la Primera Sala de la Suprema Corte mexicana en el amparo en revisión 115/2019 para saber en qué momento son decidibles o no los derechos fundamentales en una democracia.
Todo estará por verse.
POR JUAN LUIS GONZÁLEZ ALCÁNTARA
MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
PAL
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