El pasado 24 de junio la Corte Suprema de EE.UU. dio marcha atrás a uno de los fallos más polémicos de las últimas décadas: el caso Roe v. Wade (1973), el cual ha servido de sustento para que otras cortes supremas y tribunales constitucionales afirmen la existencia del supuesto “derecho al aborto”.
Más allá de la posición axiológica que podamos asumir frente a la protección de la vida humana desde su primera manifestación, estoy convencido en que jueces y tribunales poseen el poder del discernimiento (judgement), y hablar de discernimiento —afirma Orozco— es hablar de razón, razonabilidad, de argumentación jurídica convincente. Por ello —en palabras de Wróblewski— la interpretación constitucional debe presentarse como una decisión interpretativa apropiadamente justificada.
Pues bien, lo que nos dijo la Corte norteamericana al emitir el reciente fallo en Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization (2022) fue, precisamente, que las conclusiones contenidas en Roe (1973) así como en Planned Parenthood v. Casey (1992) debían anularse (overruled) —y con ello el supuesto “derecho al aborto”— por carecer de argumentación jurídica convincente, es decir, por no ser decisiones interpretativas apropiadamente justificadas. ¿Qué argumentos utilizó para sustentar tal afirmación?, ¿cuáles son los errores de Roe (1973) y Casey (1992)? Veamos:
Primero. Para arribar a respuestas brillantes lo primero es formular brillantes Preguntas. La Corte comenzó por identificar la pregunta crucial (critical question) para resolver este caso: ¿la Constitución reconoce el derecho al aborto en alguna de sus cláusulas? La debilidad argumentativa de Casey (1992) consistió —afirma la Corte— en omitir analizar dicha cuestión, limitándose a confirmar el precedente de Roe (1973) con base en el principio de stare decisis (estar a lo ya decidido). Sin embargo, señala: la correcta aplicación de tal principio requiere analizar la fortaleza de las bases en que Roe (1973) fue sustentado. Por lo tanto, concluye: resulta oportuno —ahora sí— atender esa critical question misma que ha sido ignorada.
Segundo. Tanto en Roe (1973) como en Casey (1992) se afirmó que el derecho al aborto derivaba de la Decimocuarta enmienda. La Corte advierte que dicha enmienda, conocida como cláusula del debido proceso (due process clause), sólo reconoce la libertad genérica, no así derechos en lo particular, por lo que concluye: la Constitución no hace referencia explícita del derecho al aborto.
Tercero. Advierte que, de acuerdo precedentes recientes como Timbs v. Indiana (2019), cuando la Corte ha pretendido reconocer derechos que no están mencionados en la cláusula del debido proceso, ni en ningún otro apartado de la Constitución, ha tenido que demostrar que tal ‘derecho’ está “profundamente arraigado en la historia y la tradición” de la Nación y que resulta un componente esencial para la libertad (ordered liberty).
Cuarto. La Corte advierte que las grandes autoridades del common law, como Bracton, Coke, Hale y Blackstone, identificaron como un crimen el aborto de un feto que ya tiene movimiento. Incluso, previo al movimiento fetal, el aborto se consideró una conducta antijurídica. Así, resulta evidente que Roe (1973) ignoró o malinterpretó tales antecedentes históricos y Casey (1992) nunca cuestionó la deficiencia de dicho análisis histórico.
Quinto. Finalmente, la Corte se preguntó si el derecho a abortar deriva del derecho a la autonomía o a definir la “propia forma de existir”, tal y como se sostuvo en Casey (1992). Sin embargo, advierte: tales criterios podrían utilizarse —quizá— para justificar el derecho a consumir drogas o a la prostitución. El error de Roe (1973) y Casey (1992) consistió en no advertir que el desiderátum respecto del supuesto “derecho al aborto” implica la destrucción de un “ser humano no nacido”, lo que en términos del ejercicio de la libertad (ordered liberty) es cuestionable. Por tanto, ninguno de los precedentes citados en Roe (1973) y Casey (1992) afrontan la pregunta crucial en torno al aborto.
¿La conclusión de la Corte? El aborto representa una profunda pregunta moral y la Constitución les concede a los ciudadanos de cada Estado y a sus representantes electos la autoridad para responderla. Por tanto, Roe (1973) y Casey (1992) deben ser anulados ya que inconstitucionalmente le habían arrogado esa autoridad a la Corte Suprema.
POR DR. FRANCISCO VÁZQUEZ GÓMEZ BISOGNO
PROFESOR DE DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA UNIVERSIDAD PANAMERICANA E INVESTIGADOR NACIONAL DEL SNI, NIVEL I
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