En abril de 1917, los Estados Unidos le declararon la guerra a Alemania y se unieron a los aliados en la primera guerra mundial. Inmediatamente empezó un mecanismo de alistamiento de nuevos soldados para enviarlos a los diferentes frentes de la guerra.
Al principio la convocatoria fue voluntaria, pero del millón de nuevos reclutas que deseaban los generales solo 73 mil jóvenes se alistaron. El problema era que ni los campesinos ni los obreros creían en la causa. El conflicto les era distante y ajeno y como alguien dijo era en realidad un pleito de los imperios por el control de África.
Por lo anterior, poco tiempo después comenzó el “draft” (alistamiento forzado). Lo que dio lugar a que los socialistas de la época iniciaran una campaña en contra de la conscripción.
Pero el régimen respondió. El Congreso pasó una ley de espionaje que el presidente Wilson sancionó en junio de 1917. Una de sus cláusulas tipificaba la conducta de incitar la negativa de alistarse durante el tiempo de guerra.
Dos meses después un socialista prominente fue arrestado por escribir y distribuir manifiestos denunciando la guerra y la ley de alistamiento forzado. En su escrito alegaba que ambos actos violaban la décimo tercera enmienda constitucional que prohibía los servicios involuntarios.
No obstante, se le procesó y sentenció a seis meses de prisión. El activista apeló alegando que si la ley se interpretaba en el sentido de prohibir la libre expresión de las ideas violaba entonces la primera enmienda constitucional que expresamente prohíbe que el Congreso apruebe leyes que restrinjan o afecten ese derecho humano fundamental.
El caso llegó a la Suprema Corte y la decisión fue unánime a favor del proyecto de sentencia del célebre ministro Oliver Wendell Holmes. El cual textualmente resolvió:
“La más estricta interpretación de la libertad de expresión no protege a nadie por gritar falsamente fuego en un teatro y causar pánico… la cuestión en cada caso es si las palabras empleadas son usadas (sic) en tales circunstancias, y son de tal naturaleza, que creen un claro y eminente peligro a la protección contra los riesgos (amenazas) sustanciales que el Congreso tiene el deber de prevenir.”
La analogía puede parecer muy atractiva, porque nadie pensaría que la libertad de expresión protege que alguien grite fuego en un teatro lleno, pero es falaz. Claramente no es lo mismo eso que el derecho de un ciudadano a no estar de acuerdo con que un gobierno lleve al país a la guerra y así manifestarlo públicamente. Sin embargo, dicho criterio se convirtió en ley de la tierra y con él se resolvieron varios casos análogos.
Con el advenimiento de la civilización occidental moderna se identificaron claramente dos tipos antípodas de sistemas jurídicos: a) Consuetudinario; b) Codificado.
Las diferencias entre ambos son filosóficas y estructurales pero una disparidad esencial está en el papel del Poder Judicial en la creación normativa. En el sistema del derecho de las costumbres los jueces no únicamente emiten fallos en controversias concretas, sino que esas sentencias establecen criterios obligatorios para casos iguales o similares. Es decir, son fuentes de derecho.
En cambio, en el sistema codificado al Poder Legislativo le atañe procesar las normas legales y al órgano jurisdiccional interpretarlas para aplicarlas en las controversias o casos concretos.
En los sistemas derivados del derecho romano, mientras más claro y preciso sea el supuesto normativo contenido en un precepto legal, menor la posibilidad de confusión y/o error de parte de los destinatarios de la norma o de las autoridades encargadas de su aplicación.
No obstante, aun así, debido a lo equívoco del lenguaje, es posible que algún caso que se encuentra dentro, o fuera, de ese universo no sea fácil de encuadrar.
Eso es lo que denominamos ámbito de incertidumbre o zona gris.
Es notorio que los dos sistemas legales referidos tratan distinto esa región incierta.
En el sistema de Common Law el juzgador puede ampliar el universo normativo e incluir ese caso específico en un mandato legal existente o en otro nuevo: Aquel que crea el nuevo precedente. El edificio de ese orden legal se construye con normas legislativas y normas jurisdiccionales.
En el sistema codificado el juez no tiene esa atribución. La ley es monopolio de un poder público encargado de su elaboración. Por ende, el ente judicial está constitucionalmente restringido a identificar y aplicar el mandato legislativo en cada caso específico.
En México, el sistema codificado, en su parte conceptual, había evolucionado muy lentamente pero razonablemente bien, cumpliendo correctamente su tarea, siempre y cuando intereses poderosos no intervinieran.
Sin embargo, posteriormente, con el advenimiento de la normativa internacional, justa y adecuada, sobre los derechos humanos fundamentales la perspectiva cambió. Algunos juzgadores, influyentes y relevantes, comenzaron a emplear esa doctrina para justificar una ampliación en la facultad interpretativa jurisdiccional que literalmente le permitía a la Corte crear ampliaciones o restricciones no contempladas en los supuestos normativos de los preceptos legislados.
Esa intromisión indebida en la función legislativa tuvo consecuencias. Aumentó el desprestigio judicial y el encono de las fuerzas políticas electas encargadas con aquella tarea de estado.
El resultado final fue una enmienda constitucional regresiva con un claro ataque a la independencia judicial a través de la remoción de todo el aparato de carrera judicial, la introducción de comicios en la designación de los juzgadores y un tribunal, excepcional e inédito, de control resolutivo.
La pretensión de identificar lo codificado con lo consuetudinario produjo secuelas funestas. En una frase, el sistema judicial mexicano requería, y requiere, mayor rigor lógico, no la asunción de prerrogativas consuetudinarias.
POR MIGUEL A ROSILLO
ABOGADO Y PROFESOR DE DERECHO
@ROSILLO22
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