El 15 de febrero de este año, la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) emitió un comunicado informando que se autorizaba la concentración notificada por México Infraestructure Partners FF, S.A.P.I. de C.V. (MIP) y el Fondo Nacional de Infraestructura (Fonadin) para comprar 13 plantas de generación de energía eléctrica a la empresa Iberdrola Generación México, S.A. de C.V. (Iberdrola)
El Pleno de la Cofece manifestó que la operación anterior quedaba sujeta a diversas “condiciones” cuyo fin es obligar a los compradores a: i) operar las plantas de generación objeto de la Operación de manera independiente en el mercado, y ii) evitar intercambios de información sensible o estratégica entre competidores.
A pesar de las buenas intenciones expresadas por la Cofece, el problema de fondo de la resolución aprobatoria es de carácter jurídico. La resolución adolece de una adecuada técnica jurídica.
Los entes reguladores son en esencia entidades públicas facultadas para establecer reglas de participación en los mercados regulados y vigilar su cumplimiento. Estos organismos públicos operan tanto en mercados monopolicos estatales, como en mercados de libertad económica pero sujetos a acto liberatorio. Es decir, el regulador lo puede ser de actividades monopólicas estatales y de particulares permisionarios (Art. 28 párrafo octavo CPEUM).
Por otro lado, el ente público que tutela un fenómeno económico no es regulador. Su función es vigilar que no se violente el bien jurídicamente tutelado. Como lo puede ser la competencia económica que garantiza la optimización de todo el sistema productivo.
La Cofece tiene el mandato constitucional de proteger esa rivalidad en todos los mercados nacionales de bienes y servicios no sujetos a régimen estatal monopolico. Su principal tarea, y lo que constituye su esencia, es tutelar que ese fenómeno prevalezca. Es verdad, que el párrafo XIV del artículo 28 constitucional faculta a la Cofece a imponer regulaciones tratándose de insumos esenciales pero el precepto claramente es de excepción. Incuestionablemente, Cofece no es un ente estatal regulador.
Por otro lado, las reglas de separación son los preceptos o normas que obligan a los agentes económico que participan en un mercado sujeto a regulación estatal, a dividir sus funciones o tareas y mantenerlas independientes de una estrategia, control o dirección común. Al ser preceptos obligatorios para el destinatario dichas reglas solamente aplican en mercados regulados y únicamente pueden ser impuestas por el regulador del sector expresamente facultado legalmente.
La Comisión Reguladora de Energía (CRE) y la Secretaría de Energía (Sener) sí están facultadas expresamente para actuar como regulador de la industria eléctrica y para imponer, en su caso, reglas de separación al agente dominante o para prevenir, vigilar y contener la dominancia, entre otros, en el mercado de generación de energía electrica (Art, 28 CPEUM y art 8º y 11 Ley de la Industria Eléctrica).
Por el contrario, la Cofece no tiene esa habilitación constitucional y como se argumento anteriormente no tiene en su esencia una función regulatoria de sectores económicos.
Claramente, en la transacción que se autoriza por la Cofece, a través de un fideicomiso público, el Estado mexicano adquiere y toma control de la operación de las trece plantas de generación de energia electrica que pertenecían a Iberdrola. Lo que sin duda se traduce en una concentración en la industria dado que el propio Estado, a través de CFE, ya participa en el mercado de generación de energía eléctrica y lo hace con una posición dominante.
Por ello, la autoridad de competencia pretendió sujetar a condiciones jurídicas la referida transacción. Empero, en Derecho una condición jurídica es un acontecimiento futuro e incierto de cuya realización depende la creación extinción de derechos y/o obligaciones.
Específicamente, en el caso en comento se pretendió generar una condición resolutoria. Es decir, si el agente económico adquirente no cumplen las “condiciones” impuestas se extingue la autorización otorgada a la concentración. Sin embargo, en nuestro orden legal, hay una gran diferencia entre una condición jurídica resolutoria y reglas de separación dictadas en un mercado regulado.
Las reglas de separación, como se dijo anteriormente, son mandatos que impone un regulador para evitar los efectos perniciosos de una dominancia. Esas ordenes no son condicionales son deberes jurídicos que tienen que cumplirse.
En cambio, la condición es una modalidad de las obligaciones y es de carácter incierto, puede o no ocurrir. Por lo que por definición no puede depender del arbitrio de una de las partes. Lo que notoriamente ocurriría en este caso. Por consiguiente, al imponer “condiciones” que en esencia jurídica son reglas de separación, la Cofece invade facultades que le corresponden excluyentemente a Sener y CRE. Por lo que su resolución aprobatoria de la concentración deviene nula.
